I testi delle garanzie fidejussorie, sia per obbligazioni private che per enti pubblici, tendono sempre più a contenere la deroga alle disposizioni di cui all’art. 1945 C.C.. Ma cosa significa realmente? Come mai questa deroga blocca l’assunzione di tante compagnie di assicurazioni?

L’art. 1945 CC dispone che “Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità” . Si tratta della esplicazione del principio naturale di accessorietà della fidejussione rispetto all’obbligazione principale: con le eccezioni del ‘45, il garante, ha la possibilità di paralizzare la pretesa creditoria sia per un motivo legato all’invalidità/nullità dell’obbligazione garantita, sia perché si è verificata una forma di estinzione dell’obbligazione (es. pagamento, compensazione, ecc.). In altre parola, è lo strumento con cui il fidejussore può agevolmente reagire ad escussioni infondate o pretestuose. Derogare alla tutela offerta da questa disposizione, ha come conseguenza per il garante quella di non poter opporre eccezioni, con il risultato che deve pagare senza poter esercitare alcuna difesa. Da sola, questa motivazione, potrebbe bastare per spiegare solo una parte della ritrosia degli assicuratori, ma di certo non giustifica l’ostilità che si avverte in tante delibere di respingimento.

Ma allora, quali altri motivi esistono? Innanzitutto, vi è un aspetto importantissimo di tipo regolamentare che vieterebbe tale sottoscrizione: la circolare ISVAP n. 162/1991, nel disciplinare il ramo cauzioni, stabilisce che le polizze fidejussorie devono essere garanzie accessorie rispetto all’obbligazione garantita. Poiché la deroga all’art. 1945 CC potrebbe essere letta come una conferma delle parti di voler sottoscrivere una garanzia diversa dalla fidejussione, come per esempio un contratto autonomo di garanzia, ergo, quello che ne deriverebbe non sarebbe un prodotto del ramo 15, bensì qualcosa di diverso: in sostanza, significherebbe che l’assicuratore ha emesso una garanzia non del ramo cauzioni, ma nemmeno classificabile altrove, per cui deve intendersi vietata. Ovviamente, il ragionamento è portato alle estreme conseguenze per evidenti ragioni, ma la sostanza della questione rimane la stessa.

Bisogna dire anche che il regolatore italiano pare sia orientato ad accettare tale sottoscrizione come rientrante nel ramo 15, ma la questione deve essere ancora definita e sistemata in modo definitivo.

https://www.ivass.it/normativa/nazionale/secondaria-ivass/circolari/1991/circ-162/index.html