Nella contrattualistica privata e pubblica sono diverse le cautele adottate per ottenere la prestazione o la controprestazione di una obbligazione. Tuttavia, quand’anche le prestazioni siano sinallagmatiche, c’è sempre una parte più forte che chiede di poter essere garantita per la sua prestazione. Ma qual è lo strumento che maggiormente viene utilizzato, la cauzione o la fidejusione? Esiste una regola? Quale delle due tutela meglio? L’imbarazzo della scelta assilla ogni giurista o consulente addetto ai lavori.

Diciamoci pure che un primo spartiacque per una scelta tra i due strumenti giuridici è dato dalla forma (pubblica o privata) che assume il richiedente la garanzia: se si tratta di soggetto privato, allora esiste prerogativa piena di scegliere lo strumento; se il richiedente la garanzia è un ente pubblico o soggetto equiparato, allora tanto la cauzione, quanto la fidejussione sono strumenti surrogabili l’uno all’altro per cui la parte più forte (l’ente) non può pretendere che venga prestata una garanzia piuttosto che l’altra. Infatti, la Legge n. 348/82, attribuisce a colui il quale deve contrarre con lo Stato od altro ente pubblico, la facoltà di prestare cauzione in nummario o titoli di debito pubblico, oppure mediante fidejussione assicurativa/bancaria/finanziaria. Se, dunque, nelle obbligazioni con la pubblica amministrazione si realizza un indifferenziato utilizzo tra i due strumenti di garanzia, nella contrattualistica privata il discorso cambia, ed anche di molto. E allora, quale è la regola più seguita? Quale dei due istituti offre maggiore tutela?

Nella contrattualistica privata, prevale il principio dell’interesse aziendale per cui si sarebbe tentati col rispondere che la CAUZIONE tutela meglio rispetto alla FIDEJUSSIONE, ma la questione non è così semplice. La CAUZIONE ha la conseguenza di immobilizzare risorse aziendali vitali per chi la deve prestare, per cui anche le parti contrattuali più forti, molto spesso, si concedono alla prestazione di una FIDEJUSSIONE al posto della CAUZIONE. Sicuramente nei traffici giuridici tra imprese è più diffuso lo strumento della FIDEJUSSIONE, proprio perché è meno onerosa e più agevole nella gestione anche per chi la riceve. Nelle relazioni tra imprese e consumatori, invece, prevale la CAUZIONE (per es. locazioni, utenze, ecc). Ma quale dei due tutela meglio? La fidejussione, anche nelle ipotesi in cui prende la forma del contratto autonomo, è una forma di garanzia personale che ha tanto più valore, quanto minori sono le possibilità di difesa a disposizione del garante e quanto maggiore è la serietà/solvibilità del fidejussore. Una fidejussione con un buon testo e con un buon garante assolve sicuramente all'esigenza di ottenere la escussione/le ragioni di credito. La CAUZIONE, è comunemente nota come la miglior forma di garanzia: l’articolo quinto dell’antico detto recita che “… chi tiene in mano, ha vinto …”. Tuttavia non è così semplice come può sembrare: la CAUZIONE, essendo una garanzia reale, costituisce sicuramente un elemento concreto sul quale rivalersi in caso di escussione, ma è pur sempre necessario un processo di esecuzione per poter ottenere le proprie ragioni. Se è pur vero che la CAUZIONE è posseduta dal creditore, tuttavia si tratta di una cosa di altrui proprietà per cui solo con esecuzione si riesce ad ottenere le proprie ragioni, anche quando la cauzione sia costituita in denaro.

Il nostro ordinamento, da questo punto di vista, è molto garantista per cui anche quando ci si sente tutelati dal possesso dalla CAUZIONE, bisogna intavolare un contraddittorio esecutivo che sebbene "veloce", tuttavia costituisce l'unica via di tutela definitiva.